En una sociedad democrática la libertad de expresión es fundamental, pues tiene carácter instrumental; es decir, permite el ejercicio de otros derechos y libertades. Por esta razón, los jueces deben ser muy cuidadosos de no comprometer su contenido esencial.
Las restricciones a la libertad de expresión derivadas de la administración de justicia deben ser legítimas y estrictamente necesarias. Ello implica que los jueces no pueden cometer ligerezas en el ejercicio de sus facultades para dictar medidas cautelares.
En estos tiempos de déficit democrático hemos sido testigos de una modalidad retorcida ejecutada por algunos jueces: el decreto de medidas cautelares por la presunta comisión de delitos de opinión.
Prohibición de salida del país o ciudad, de utilizar las redes sociales, de enajenar y gravar bienes, de dar declaraciones, de asistir a reuniones públicas, en fin, cuando la fuerza de la censura judicial se impone se puede prohibir cualquier cosa.
El numeral noveno del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece las llamadas medidas cautelares innominadas para asegurar los resultados del proceso y, en particular, la ejecución efectiva de una eventual sentencia condenatoria. Pero el Código Orgánico Procesal Penal es muy claro al señalar que estas medidas deben ser suficientemente motivadas por el juez que las acuerde. Salvo que su utilización sea inconfesablemente fraudulenta.
La indeterminación de la medidas cautelares solicitadas en contra de los periodistas, directivos y propietarios de los medios de comunicación social La Patilla, El Nacional, y Tal Cual, por reproducir informaciones difundidas por el diario español ABC, constituye un exceso que solo tiene como objetivo inhibir la libre circulación de ideas y opiniones a través del terror que propicia la sanción penal.
Las previsiones legales sobre el peligro de fuga involucran dos factores, que serían 1) asegurar la comparecencia del imputado al proceso y 2) la ejecución de la pena. Pero, ¿en realidad de qué se trata? ¿De evitar que el presunto autor de un delito evada la acción judicial o de acabar con los medios de comunicación independientes?
El derecho de rectificación presupone el deber u obligación de rectificar por parte del sujeto activo que ha abusado del derecho a la información lesionando un derecho o bien ajeno. Es en la rectificación, en términos de equidad, donde reside la satisfacción del derecho. De ahí el sentido de este derecho de rectificación, respuesta o réplica, que establece un medio para hacer resplandecer la verdad con rapidez y reparar públicamente el eventual daño causado a las personas, en términos de su prestigio o su dignidad. En realidad lo que subyace en el decreto de este tipo de medidas es la restricción ilegítima a la libertad de expresión, a través de la aplicación del derecho penal del enemigo.
La protección del honor y reputación de los ciudadanos (lo cual es legítimo) no puede menoscabar el ejercicio de la libertad de expresión, ni el derecho de buscar y de recibir información. La solución al posible conflicto es simple: una persona es afectada por informaciones inexactas o agraviantes tiene el derecho a rectificación o respuesta por el mismo órgano de difusión.
El buen derecho está señalado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 17 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 57 y 58 de la Constitución. Lo que está en juego es un derecho medular en una sociedad democrática.
Antes de aplicar las medidas cautelares, los jueces deben considerar la solicitud previa de rectificación antes de restringir ilegítimamente la función de un medio de comunicación.
La libertad de información es un derecho fundamental. Su titular no es solamente quien emite la información, como sujeto activo, sino quien la recibe, como sujeto pasivo. Quienes la difunden tienen responsabilidades y cargas específicas para evitar la vulneración de otros derechos fundamentales como el buen nombre, la dignidad y la honra.
La responsabilidad de los medios de comunicación implica la obligación de emitir noticias veraces e imparciales, y cuando una persona se siente perjudicada por informaciones erróneas, inexactas, parciales e imprecisas, puede ejercer su derecho de rectificación ante el medio respectivo. El afectado debe asumir la carga de la prueba para que se realice la corrección conforme a sus intereses.
La administración de justicia penal requiere la más afinada ponderación de las circunstancias, en caso de que la reivindicación de un derecho comprometa el ejercicio de otro.
Los venezolanos, sin excepción, deben gozar de libertad para expresar su pensamiento y del derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social. Insistimos, en caso de informaciones inexactas o agraviantes lo procedente es la rectificación correspondiente.
Si se atemorizan o aniquilan a los medios de comunicación y periodistas, la dimensión social de la libertad de expresión se ve menoscabada.
En 1985, a través de la Opinión Consultiva OC-5, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció un estándar útil: La libertad de expresión implica, “por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo de recibir cualquier información y de conocer la expresión del pensamiento ajeno”.
Restringir ilegítimamente la libertad de expresión so pretexto de evitar el peligro de fuga o de obstaculización del proceso está en conflicto con la convicción de que la libertad de expresión y de opinión fundamentan el resto de las libertades y constituyen un componente imprescindible de la democracia moderna.